Obligation de confidentialité des autorités de surveillance prudentielle : droits de la défense et droit au recours effectif remparts contre l’arbitraire

Jugement

C-358/16

13.09.2018

Parties

Juridiction

Formation

Juge Rapporteur

Avocat Général

Sujet

UBS Europe SE, anciennement UBS (Luxembourg) SA, Alain Hondequin e. a.

CJUE

5e Ch.

R. Silva de Lapuerta

J. Kokott

MiFID

– Secret professionnel

 

Mots-clés

Renvoi préjudiciel – Directive 2004/39/CE – Article 54, paragraphes 1 et 3 – Portée de l’obligation de secret professionnel des autorités nationales de surveillance financière – Décision constatant la perte de l’honorabilité professionnelle – Cas relevant du droit pénal – Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne – Article 47 et 48 – Droits de la défense – Accès au dossier

Résumé

Dans cet arrêt rendu sur questions préjudicielles posées par la Cour administrative luxembourgeoise, la Cour de justice de l’Union européenne (la « Cour ») interprète la notion de « cas relevant du droit pénal », une hypothèse dans laquelle les autorités nationales de surveillance financière sont libérées de leur obligation au secret professionnel, prévue par l’article 54 de la Directive 2004/39/CE sur les  marchés d’instruments financiers, dite MiFID.  La Cour se prononce également sur une  autre dérogation potentielle à cette obligation au  secret professionnel, fondée sur le droit à un recours juridictionnel effectif et le respect des droits de la défense, prévus respectivement aux articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

La Commission de Surveillance du Secteur Financier (la « CSSF »), qui est l’autorité luxembourgeoise compétente en matière de surveillance financière, a considéré que M. DV manquait d’honorabilité, à la suite de sa participation dans la constitution et la gestion de la société Luxalpha (impliquée dans le scandale Madoff). Elle l’a dès lors contraint de démissionner de tous ses mandats d’administrateurs  de sociétés du secteur financier soumis à l’agrément de la CSSF.

M.DV a introduit un recours contre cette décision. Il a également demandé à la CSSF d’obtenir à l’accès à certains documents en sa possession, qui, selon M.DV sont à décharge et de nature à étayer son recours contre la décision litigieuse. La CSSF lui ayant opposé son obligation au secret professionnel prévue à l’article 54 de MiFID, M.DV a introduit un recours contre cette décision. Tant le Tribunal administratif luxembourgeois que la Cour administrative luxembourgeoise lui ont donné gain de cause. Notamment, selon la Cour administrative, un tel refus se rapporte à une sanction administrative qui relève de la matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).  Toutefois, à la suite d’une tierce opposition d’UBS., qui, estime que la décision de la Cour violait l’article 54 de MiFID, la Cour administrative luxembourgeoise a décidé de surseoir à statuer et de poser les deux questions préjudicielles évoquées ci-dessus à la Cour.

Concernant la première question préjudicielle, en l’absence de définition dans la directive des termes « des cas relevant du droit pénal », la CJUE se réfère au contexte et aux objectifs de la directive.

Elle explique à cet égard que, dans le contexte d’activités transfrontalières croissantes, MiFID a mis en place un mécanisme d’échanges d’informations entre autorités compétentes des Etats membres. Ainsi que souligné dans l’arrêt récent Baumeister (19 juin 20018, C-15/16) un tel mécanisme requiert, pour son bon fonctionnement, la garantie de la confidentialité.

Dès lors, le secret professionnel des autorités de surveillance a pour but, selon la Cour, de protéger, d’une part, les intérêts des entreprises concernées et, d’autre part, « l’intérêt général lié au fonctionnement normal des marchés d’instruments financier de l’Union » (§37). Consécutivement, la Cour considère que le secret professionnel est un principe général qui ne souffre que des exceptions exhaustivement énoncées à l’article 54. Comme on le verra, elle sera toutefois amenée à tempérer cette affirmation dans la réponse à la seconde question.

En outre, constituant une exception au principe de la confidentialité, la réserve des « cas relevant du droit pénal » doit être interprétée strictement. Selon la Cour, cette dérogation au principe de la confidentialité a pour but de permettre aux autorités de surveillance de transmettre toutes les informations nécessaires aux fins de poursuites pénales et de sanctions pénales, conformément au droit pénal national.

Enfin, la Cour considère que la constatation qu’une personne ne remplit plus le critère d’honorabilité requis et les conséquences qui en découlent font partie de la procédure de retrait d’agrément. Il ne s’agit ni d’une sanction administrative au sens de l’article 51 de MiFID ni d’un cas relevant du droit pénal au sens de l’article 54 de MiFID.

Concernant la seconde question préjudicielle, la Cour considère qu’il y a lieu de déterminer dans quelle mesure l’obligation de secret professionnel des autorités nationales de surveillance peut être atténuée par les exigences du droit à un recours effectif, à un procès équitable et par le respect des droits de la défense en vertu des articles 47 et 48 de la Charte de l’Union européen des droits fondamentaux lu en combinaison avec les article 6 et 13 de la CEDH.

A titre liminaire, la Cour rappelle que les articles 47 et 48 ont la même portée et offre la même protection que celle prévue par les articles 6 et 13 CEDH et qu’il convient dès lors d’appliquer les articles 47 et 48. Par ailleurs, la Cour rappelle le principe selon lequel, la Charte est pleinement applicable dans toutes les matières régies par le droit de l’Union européenne comme celle au principal qui porte sur l’application de la Directive MiFID.

Tout d’abord, la Cour rappelle le principe d’interprétation conforme selon lequel un acte de l’Union doit être interprété d’une manière qui ne remet pas en cause sa validité et sa conformité avec les droits fondamentaux (Arrêt du 15 février 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016;84, point 48).

Abordant l’article 47 de la Charte, relatif au droit à un recours effectif, la Cour rappelle qu’il a pour but de protéger le justiciable contre « des interventions de la puissance publique dans la sphère privée qui seraient arbitraires ou disproportionnées » et que » cette protection peut être invoquée par un administré contre un acte lui faisant grief » (§56). La Cour explique  également que le droit à un procès équitable implique l’obligation de respecter les droits de la défense qui impliquent à leur tour l’accès au dossier afin de garantir un exercice effectif des droits de la défense.

Cependant, la Cour rappelle que les droits fondamentaux ne sont pas absolus et peuvent être tempérés en vue de concilier des objectifs d’intérêt général, tel que le bon fonctionnement des marchés, sans pour autant pouvoir vider ces droits de leur substance.

Enfin, la Cour, après avoir rappelé que le droit d’accès au dossier implique l’accès à l’ensemble des éléments du dossier, qu’il n’appartient pas à l’autorité de déterminer les documents utiles à la défense, mais qu’elle peut exclure du dossier des éléments sans pertinence- ce qui est un peu chèvre-choutiste – affirme que le droit d’accès au dossier doit être mis en œuvre de façon à le concilier avec la protection des informations confidentielles (en l’occurrence des informations (i) non publiques ou (ii) dont la divulgation porteraient atteinte à la personne concernée ou au bon fonctionnement des marchés financiers).

Pour ce faire, la Cour affirme qu’il revient au juge national de déterminer si les informations demandées ont un lien objectif avec les griefs retenus et de trouver un équilibre entre, d’une part, la nécessité de garantir les droits de la défense et de donner consécutivement accès au dossier et, d’autre part, la protection de l’intérêt général lié au bon fonctionnement des marchés financiers.

A retenir

Si la Cour considère que la Cour administrative luxembourgeoise a manqué de justesse juridique en retenant une conception trop large de la notion de cas relevant du droit pénal, elle estime toutefois que la décision de la Cour administrative luxembourgeoise est correcte d’un point de vue de la justice substantielle.

En effet elle admet que les droits fondamentaux peuvent justifier une dérogation au principe de confidentialité si l’intérêt de l’administré doit dans le cas d’espèce, primer sur l’intérêt général lié au bon fonctionnement de la coopération entre les autorités de supervisions, dans des litiges ne relevant pas du droit pénal au sens strict du terme.

La Cour place donc le juge national dans le rôle d’arbitre entre d’un côté les droits fondamentaux qui protège l’administré contre l’arbitraire de la puissance publique et l’intérêt général en l’espèce celui lié au bon fonctionnement des marchés financiers.

Le juge national devra, conformément à cet arrêt lu en combinaison avec l’arrêt C-15/16 Baumeister, récemment présenté dans le blog, suivre le schéma de raisonnement suivant :

  1. Est-ce que l’information est confidentielle (est-elle non publique, est-ce que sa divulgation va porter atteinte à la personne concernée ou au bon fonctionnement des marchés financiers) ?
  2. Si oui, est-ce qu’il existe un lien objectif entre l’information demandée et la décision faisant grief ?
  3. Si oui, est-ce que, en l’espèce, la balance des intérêts en jeu penche en faveur du secret professionnel ou des droits de la défense ?

A cet égard, on peut regretter que la Cour n’ait pas donné plus d’indication au juge national sur le moyen d’opérer cette mise en balance. On observe toutefois la même prudence et le même flou de la CJUE en ce qui concerne l’accès des victimes de violations du droit de la concurrence au dossier devant l’autorité de la concurrence, dans la recherche d’un équilibre entre le private et le public enforcement.  Il revient dès lors à la juridiction nationale de se faire sa propre opinion et de prendre en considération les facteurs qui lui semble les plus opportuns, comme la gravité de la sanction, les faits, la mesure dans laquelle la bonne coopération entre les autorités de contrôle pourrait être mise à mal par la communication d’un document,  etc…

Il appartiendra donc à la Cour administrative de prolonger l’œuvre prétorienne de la CJUE dans la pesée des intérêts en cause, en prenant en compte toutes les circonstances de l’espèce, voire en affinant les lignes directrices de la CJUE. Le dialogue entre le juge national et la CJUE prend donc la forme d’une valse à trois temps, en attendant les prochains renvois préjudiciels ou une révision de l’article 54 de MiFID.

Bien que ce raisonnement doive être appliqué par les juges, les autorités nationales de surveillance devront aussi le garder à l’esprit et faire leur propre analyse et motiver leurs décisions en tenant compte de ce schéma sous peine de voir leurs décisions annulées par les juridictions de contrôle.

Enfin, il important de souligner la réaffirmation de l’applicabilité de la Charte à des matières européanisées, telles que la quasi-totalité du droit bancaire et financier, même lorsque le droit européen est mis en œuvre par le droit national et à l’échelon national. En particulier, l’article 47 de la Charte s’applique à tout droit découlant du droit de l’Union. Par contre, l’article 48 de la Charte a un champ d’application plus limité étant donné qu’il s’applique aux matières relavant du champ pénal au sens de la CEDH.